Банковская гарантия на обеспечение исполнения договора подряда: Суть банковской гарантии подрядчика в договоре на выполнение работ

Related Articles

Когда и как давать яблоко грудничку: советы по введению яблочного прикорма

13.11.2024

Раннее развитие детей: методики, игры и упражнения для гармоничного роста

13.11.2024

Лучшие детские прыгунки для развития малыша: как выбрать и безопасно использовать

12.11.2024

Банковская гарантия в договоре строительного подряда Текст научной статьи по специальности «Экономика и бизнес»

Балтутите И.В. ©

Кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и международного частного права Волгоградского государственного университета, базовой кафедры ЮНЦ РАН

БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ В ДОГОВОРЕ СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА

Аннотация

За последние годы в практике заключения договоров строительного подряда появилась тенденция включения в качестве условия такого договора удержание денежных средств. Гарантийное удержание стало широко использоваться в качестве обеспечительной меры исполнения подрядчиком обязательств по договору. При этом арбитражные суды не имеют единой позиции по вопросу законности гарантийного удержания как одной из мер обеспечения исполнения обязательств.

В нашей статье мы рассматриваем различные ситуации из судебной практики, анализируем прямо противоположные судебные решения, изучаем правомерность практики гарантийных удержаний, возможность использования банковской гарантии в качестве удержания денежных средств по договору.

Ключевые слова: договор, удержание денежных средств, субподрядчик, банковская гарантия, гарантийные удержания, выполненные работы.

В строительстве, как ни в какой другой отрасли предпринимательской деятельности, получили широкое распространение не прямые договорные связи, а опосредованные, при помощи установления отношений через фигуру генерального подрядчика. В ходе оформления разрешительной документации на постройку зданий либо сооружений необходимый элемент — договор с генеральным подрядчиком. В данной ситуации складываются два уровня договорных отношений: между заказчиком и генеральным подрядчиком и между генеральным подрядчиком и субподрядчиком (или

субподрядчиками)».

Эти договорные отношения взаимосвязаны друг с другом, так как они направлены на реализацию одного и того же строительного проекта. Вместе с тем, в них дублируется одна и та же фигура — генеральный подрядчик, который выступает в качестве подрядчика по отношению к заказчику и в качестве заказчика по отношению к субподрядчику.

В силу статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) подрядчик, если другое не следует из текста закона либо договора, имеет право на привлечение к исполнению взятых на себя обязательств иных лиц — субподрядчиков. В таком случае ответственность за неисполнение либо ненадлежащее исполнение со стороны заказчика обязательств по договору подряда перед субподрядчиком лежит на генеральном подрядчике. Если иное не установлено законом либо договором, заказчик и субподрядчик не имеют права предъявлять друг другу требования, которые связаны с нарушениями договоров каждого из них с генеральным подрядчиком [1].

Расчеты между субподрядчиком и непосредственно заказчиком могут быть осуществлены лишь в том случае, когда они с согласия генерального подрядчика заключают договор на выполнение отдельных работ (пункт 4 статьи 706 ГК РФ) или же в договорах генподряда и субподряда сторонами предусмотрено, что оплата за выполненные работы производится субподрядчиком напрямую заказчику, без посредничества генерального подрядчика.

Особый интерес представляет стадия последоговорных отношений, когда речь идет о гарантийных обязательствах подрядчика перед заказчиком.

За последние годы в практике заключения договоров строительного подряда появилась тенденция включения в качестве условия такого договора удержание денежных

© Балтутите И.В., 2015 г.

средств.

Удержание денежных средств является условием договора о возможности удержания со стороны заказчика части стоимости работ в целях возмещения возможных расходов, которые вызваны ненадлежащим исполнением со стороны подрядчика обязательств по договору.

Г арантийные удержания широко распространены в договорах строительного подряда, как правило, они составляют от 5 до 10% от общей суммы сделки. В договорах строительного подряда все чаще встречаются формулировки такого рода:

— согласно пункту 4.5 контракта Генподрядчик оплачивает последний платеж в размере 5% от твердой договорной цены за выполненные подрядчиком работы в течение 30 календарных дней с даты подписания акта приемки законченного строительством объекта со стороны приемочной комиссии (КС-14) (Постановление ФАС Центрального округа от

19. 12.2013 по делу № А48-251/2013) [5].

— согласно пункту 5.3 договора подряда оплата 5% от стоимости выполненных работ производится в следующем порядке:

2,5% от стоимости выполненных работ — после подписания Заказчиком и Подрядчиком акта о приемке законченного строительством объекта по форме КС-14 в течение 20 рабочих дней с даты получения Подрядчиком от Субподрядчика оригинала счета на оплату;

2,5% от стоимости выполненных работ — после истечения 12 месяцев с даты подписания акта о приемке законченного строительством объекта по форме КС-14 в течение 20 рабочих дней с даты получения Заказчиком от Подрядчика оригинала счета на оплату. (Решение Арбитражного суда Самарской области от 13.11.2014 по делу № А55-19419/2014).

— в пункте 6.6 договора подряда стороны установили, что в порядке обеспечения выполнения со стороны субподрядчика обязательств по качеству выполненных работ подрядчик удерживает ежемесячно сумму в размере пяти процентов от полной стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (Постановление Президиума ВАС РФ от

23. 07.2013 № 4030/13 по делу № А40-131858/11-56-1157) [3].

За рубежом практика гарантийных удержаний по строительным работам является легализованной. Так, в соответствии со ст. 624 Гражданского кодекса Республики Казахстан в договоре может быть закреплено условие об удержании заказчиком части вознаграждения, причитающегося подрядчику, в целях возмещения затрат по устранению недостатков, которые были обнаружены в рамках срока извещения подрядчика об обнаружении скрытых недостатков (по общему правилу этот срок равняется одному году, а в отношении зданий и сооружений — три года).

Указ Президента Республики Беларусь от 14.01.2014 № 26 «О мерах по совершенствованию строительной деятельности» закрепляет требование о том, что независимо от источников финансирования на объектах от первого до пятого класса сложности включительно при заключении договоров строительного подряда по возведению, реконструкции, капитальному ремонту, реставрации и благоустройству объекта строительства жилищного, социально-культурного и коммунально-бытового назначения подрядчик обязан предоставить заказчику обеспечение исполнения обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, который был выявлен в рамках гарантийного срока эксплуатации такого объекта

[7].

Имеющаяся судебная практика, касающаяся вопроса удержания полной оплаты работ до подписания акта приемки законченного строительством объекта, весьма неоднородна.

В Постановлении ФАС Уральского округа от 04.12.2008 № Ф09-9047/08-С4 указывается, что рассматривая требование о взыскании удержанной стоимости работ, суд исходит из стоимости выполненных работ, подтвержденной первичными документами. Доводы подрядчика о том, что спорный объект до сих пор не введен в эксплуатацию и числится как незавершенное строительство, не имеют законных оснований и являются

неправомерными. Аналогичные выводы содержит и постановление ФАС ЗападноСибирского округа от 22.01.2014 по делу № А70-6909/2013, в котором уточняется: если по договору оплата работ поставлена в зависимость от ввода объекта подряда в эксплуатацию, такое условие не применяется и работы должны быть оплачены в соответствии с п.

1 ст. 711 ГК РФ, то есть после их приемки заказчиком[5].

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в своем постановлении от 20.07.2010 № Ф09-5343/10-С2 по делу № А50-35417/2009 приходит к выводу, что удержание стоимости выполненных работ неправомерно, но лишь в случае, если договор подряда заключен в отношении отдельных видов работ, выполнение которых не создает завершенный строительством объект[6].

Однако можно встретить немало решений, в которых суды приходят к выводу о том, что оплата выполненных работ может быть поставлена в зависимость от момента ввода объекта подряда в эксплуатацию.

Так, в постановлении ФАС Московского округа от 17.06.2010 № КГ-А40/5633-10 по делу № А40-61035/09-41-579 указывается на отсутствие доказательств ввода объекта в эксплуатацию и вследствие этого суд сделал вывод о наличии у ответчика обязательства по оплате работ только в пределах 95% суммы договора[7].

Постановление ФАС Уральского округа от 11.03.2010 № Ф09-1473/10-С2 по делу № А50-17681/2009: суды исходили из того, что факт подписания заказчиком актов

выполненных монтажных работ по форме КС-2 не является безусловным основанием для оплаты работ в полном объеме при отсутствии документов, подтверждающих сдачу истцом оборудования в эксплуатацию в соответствии с Правилами производства и приемки работ РД 78.145-93 «Системы и комплексы охранной, пожарной и охранно-пожарной сигнализации», а также условиями договора подряда [9].

По нашему мнению, удержание денежных средств не должно выступать в качестве условия договора строительного подряда, противоречит действующему законодательству и нарушает права субподрядчиков.

Во-первых, в российском законодательстве не предусмотрено положений, которые бы позволяли не доплатить подрядчику за принятую заказчиком без претензий по качеству, объему и цене работу. Обязанность заказчика оплатить стоимость работ обуславливается самим фактом их выполнения и принятия заказчиком результатов. Российское законодательство не связывает возникновение обязанности заказчика оплатить результат работ с истечением какого либо срока или наступления какого-либо события.

Во-вторых, в статье 359 Гражданского кодекса РФ «Основания удержания» упоминается только вещь как предмет удержания. В связи с этим спорным является вопрос о возможности включения денег в понятие «вещь». Однако, как мы видим, постепенно выстроилась концепция доступности удержания как способа обеспечения исполнения обязательств, установилось мнение, что деньги также могут быть предметом удержания, и возросла частота применения такого договорного условия, как удержание денежных средств в качестве средства обеспечения.

В-третьих, в обоснование нашего довода о том, что удержание денежных средств нарушает права субподрядчиков, свидетельствует и тот факт, что субподрядчиком выполняется лишь этап (часть) работ на объекте, в связи, с чем подрядчику неправомерно удерживать 5% от стоимости выполненных работ и ставить оплату работ в зависимость от сдачи в эксплуатацию завершенного строительством объекта, в зависимость от выполнения работ другими организациями.

В-четвертых, также субподрядчику достоверно узнать о подписании соответствующего акта между заказчиком и подрядчиком крайне сложно, поскольку подрядчик может скрывать данный факт, а представитель заказчика, как правило, не является в судебное заседание, и это обстоятельство остается невыясненным.

В-пятых, если объект не сдается в эксплуатацию в течение трех лет и соответственно между заказчиком и подрядчиком не подписывается акт о приемке законченного

строительством объекта, то возникает вопрос о применении срока исковой давности к отношениям, возникающим в случае обращения в суд субподрядчика с исковым заявлением о взыскании удержанной суммы с подрядчика.

Субподрядчик не принимает участия в подписании акта ввода объекта в эксплуатацию и не имеет возможности повлиять на сроки создания приемочной комиссии и результаты ее работы.

Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от

27.02.2014 № Ф09-14449/13 суд приходит к следующему выводу: срок оплаты работ согласно договора субподряда определен указанием на события — подписание акта приемки законченного строительством объекта, которое не обладает качеством неизбежности наступления, соответственно, суды правомерно пришли к выводу о том, что оплата со стороны генерального подрядчика работ, выполненных субподрядчиком, должна осуществляться вне зависимости от оплаты работ со стороны заказчика уже генеральному подрядчику, исходя из п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», то есть обязательство по оплате работ, переданных по акту, должно быть исполнено после их выполнения и сдачи [6]. Предъявление субподрядчиком искового заявления о взыскании удержанных денежных средств к подрядчику спустя 5 лет после выполнения работ субподрядчиком, свидетельствует о пропуске трехлетнего срока исковой давности, и соответственно, судами удовлетворении требования отказано правомерно. Следует отметить, что единообразная судебная практика по данному вопросу не сложилась.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 23.06.2013 № 4030/2013 отмечается, что включение в договор подряда условия об оплате работ не вступает в противоречие с пунктом 2 статьи 746 ГК РФ. При этом согласно нормативным положениям о данном договоре в качестве обязательного условия наступления для подрядчика срока исполнения обязательств по оплате выполненных работ выступает получение акта формы КС-14, утвержденного постановлением Госкомстата от 11.11.1999 № 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтностроительных работ», который как раз и выполняет функцию оформления приемки не отдельных этапов или частей, а законченного строительством объекта в целом.

Так как процедура оплаты работ определена сторонами в самом договоре подряда, а момент окончательной оплаты еще не наступил, у подрядчика не возникает обязанности по полной оплате выполненных работ.

Пунктами 1 и 4 статьи 421 Кодекса закреплена свобода юридических лиц в заключении договора. Его условия оговариваются сторонами по собственному усмотрению, за исключением случаев, когда содержание того или иного условия вытекает из текста закона либо иного правового акта.

В качестве гарантийного удержания в договоре строительного подряда предусматривают банковскую гарантию, хотя, следует заметить, нечасто. Вслед за подписанием акта о приеме выполненных работ заказчик выплачивает подрядчику сумму причитающегося ему по договору вознаграждения целиком, но до окончательного взаиморасчета подрядчиком представляется банковская гарантия на 5-10% от цены договора. Предельный срок действия банковской гарантии в данном случае должен совпадать с гарантийным сроком, установленным в договоре строительного подряда. Срок выступает в качестве существенного условия гарантийного обязательства; думается, что он не должен зависеть от какого-либо возможного (неопределенного) факта. Банковские гарантии уже давно становятся нормой для договорных отношений в подрядном строительстве государств с рыночной экономикой, даже с учетом того, что деловой этике данных стран присуща высокая ответственность хозяйственных партнеров. Гарантии широко используют не только в тех случаях, когда договорные обязательства возникают между подрядчиком и заказчиком впервые, но и в тех ситуациях, когда договор заключается между давно работающими вместе контрагентами. Зачастую банковская гарантия считается наиболее надежным способом

обеспечения исполнения обязательств.

В силу статьи 368 ГК РФ по банковской гарантии банк, другое кредитное учреждение либо страховая организация (гарант) предоставляют по требованию иного лица (принципала) письменное обязательство по уплате кредитору принципала (бенефициару) в полном соответствии с условиями предоставляемого гарантом обязательства денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Если подрядчиком не выполняются гарантийные обязательства по устранению недостатков работ, которые были выявлены в ходе эксплуатации объекта (в т.ч. вследствие его ликвидации как юридического лица), заказчик имеет право на предъявление гаранту требования о совершении платежа по банковской гарантии.

Использование банковских гарантий на время гарантии качества выполненных работ установлено и в п. 3.3.1 Методических рекомендаций по разработке условий договоров подряда на строительство по гарантиям и поручительствам, утвержденных протоколом Межведомственной комиссии по подрядным торгам при Минстрое России от 20.02.1996 №

6. В частности, гарантией могут быть обеспечены обязательства подрядчика по надлежащему качеству работ, выполненных как собственными силами, так и субподрядчиками, в т.ч. на протяжении периода гарантийной эксплуатации объекта [8].

В пункте 3 статьи 96 Федерального Закона РФ от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» установлено, что исполнение контракта может быть обеспечено путем предоставления банковской гарантии, которая выдается банком, либо внесения денежных средств на счет, указанный заказчиком, где согласно законодательству РФ подлежат учету операции с поступающими заказчику средствами [2].

Несмотря на отдельные удобства применения банковской гарантии на время гарантийного срока, данную обеспечительную сделку нельзя назвать широко распространенной в современной предпринимательской практике. Основной причиной является то, что за выдачу банковской гарантии принципалом должно быть уплачено комиссионное вознаграждение в пользу банка (статья 369 ГК РФ). Как правило, оно устанавливается индивидуально для каждой конкретной ситуации, но обычно составляет не меньше 1% от гарантийной суммы. Кроме того, банками предоставляются гарантии под поручительства третьих лиц, а также под залог имущества. Предметом залога могут выступать: недвижимость, автотранспорт, имеющие привлекательность для банка

высоколиквидные ценные бумаги, производственные мощности, товар на складе либо в обороте, иные товарно-материальные ценности. Широкое распространение при выдаче гарантии получило требование банка по поддержанию неснижаемого остатка на расчетном счете принципала, который открыт в том же банке. Современная практика показывает, что процесс оформления банковской гарантии в пользу бенефициара (заказчика) по временным и денежным затратам, а также по объему предоставляемых документов вполне сопоставим с процедурой получения банковского кредита [9].

Имеющаяся судебная практика, касающаяся включения в договор подряда условия предоставления банковской гарантии, весьма неоднородна.

Постановление Президиума ВАС РФ № 4030/2013 от 23. 06.2013 г. вносит некоторые разъяснения по данному вопросу и определяет ориентиры для вынесения решений судами нижестоящих инстанций. Как отмечается в документе, в договоре подряда стороны установили, что в порядке обеспечения выполнения со стороны субподрядчика обязательств по качеству выполненных работ подрядчик удерживает ежемесячно сумму в размере пяти процентов от полной стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Удержанная сумма подлежит возврату субподрядчику после согласования акта приемки законченного строительством объекта в целом комиссией и получения суммы резерва от заказчика объекта при условии возмещения субподрядчиком подрядчику затрат, понесенных последним при оплате услуг банка по предоставлению банковской гарантии перед заказчиком на период гарантийной эксплуатации объекта — 24 месяца, и оформлении субподрядчиком в пользу

подрядчика банковской гарантии на время гарантийной эксплуатации объекта (24 месяца после оформления акта приемочной комиссии).

Суд определил, что включение в договор подряда условия об оплате работ не вступает в противоречие с пунктом 2 статьи 746 ГК РФ. При этом на основании данного договора получение акта формы КС-14 — это обязательное условие наступления для подрядчика срока исполнения обязательств по оплате выполненных работ, установленное постановлением Госкомстата от 11.11.1999 № 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтностроительных работ». Данный акт предназначен для оформления приемки не отдельных этапов либо частей, а законченного строительством объекта в целом.

Так как процедура оплаты работ определена сторонами в договоре подряда, а момент окончательной оплаты еще не наступил, у подрядчика не возникает обязанности оплатить выполненные работы в полном объеме.

Согласно пунктам 1 и 4 статьи 421 Кодекса юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом.

В целом, во избежание разногласий между сторонами подрядных отношений, а также противоречий в судебной практике, необходимо законодательное закрепление положений, касающихся возможности обеспечения договора строительного подряда удержанием денежных средств, предоставлением банковской гарантии.

Литература

1. «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 05.05.2014) // «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, № 32, ст. 3301;

2. Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 24.11.2014) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // «Собрание законодательства РФ», 08. 04.2013, № 14, ст. 1652;

3. Постановление Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 № 4030/13 по делу № А40-131858/11-56-1157.- Электрон. текстовые дан. — Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». -Загл. с экрана.

4. Постановление Президиума ВАС РФ № 4030/2013 от 23.06.2013 г. // СПС «Консультант Плюс»;

5. Постановление ФАС Центрального округа от 19.12.2013 по делу № А48-251/2013.- Электрон. текстовые дан. — Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». — Загл. с экрана.

6. Постановление ФАС Уральского округа от 27 февраля 2014 г. № Ф09-14449/13.- Электрон. текстовые дан. — Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». — Загл. с экрана.

7. Указ Президента Республики Беларусь от 14 января 2014 г. № 26 «О мерах по совершенствованию строительной деятельности» [Электронный ресурс]. — Режим доступа: http ://base. spinform. ru/show_doc.fwx?rgn=64935;

8. «Методические Рекомендации по разработке условий договоров подряда на строительство по гарантиям и поручительствам» (утв. Минстроем РФ, протокол от 20.02.1996 № 6) // «Стройинформ — СПб», № 2, февраль, 1996;

9. Гарантийные удержания в подрядных отношениях [Электронный ресурс]. — Режим доступа: http: //portal-law. ru/articles/strinv/garantijj nye_uderzhanij a_v_podij adnykh_otnoshenij akh

Банковская гарантия для подрядчика.

Действующее законодательство, в том числе и Закон № 44-ФЗ, предусматривает ответственность поставщиков, являющихся исполнителями по договорам подряда, за своевременное выполнение работ, их качество и сроки выполнения. Банковская гарантия на исполнение контракта является обеспечением своевременного выполнения подрядных работ, а также их соответствующего качества.

При заключении договора подряда исполнитель обязуется не только выполнить заказ в установленные сроки, но и с достижением показателей, указанных в технической документации. Так, например, при выполнении реконструкции объекта, исполнитель обязан произвести работы по госконтракту таким образом, чтобы показатели прочности и устойчивости объекта не снизились по отношению к исходным.

Банковская гарантия по 44-ФЗ является обязательным условием для заключения контракта с госзаказчиком, однако она также широко применяется при коммерческих договорах подряда. Исполнитель до оформления сделки предоставляет заказчику БГ на установленную им сумму (обычно она составляет 5%-10% от цены контракта), срок действия которой должен покрывать гарантийный период на выполненные работы, установленный договором.

БГ будет использована заказчиком в том случае, если подрядчик добровольно не устранил недостатки, обнаруженные в процессе эксплуатации объекта. Стоит обратить внимание, что в договор подряда могут быть включены условия обеспечения обязательств не только генподрядчика, но и субподрядчиков, обязательства которых банковская гарантия на исполнение контракта должна покрывать в том числе и в течение гарантийного периода на выполненные работы.

Закон «О контрактной системе» имеет чёткие требования относительно формы обеспечительного документа, его срока действия и суммы, а также относительно кредитной организации, выступающей гарантом. При этом заказчик по коммерческому контракту самостоятельно устанавливает ограничения по выбору гаранта, и все требования, касающиеся самого документа. Именно поэтому плюсом коммерческой сделки является то, что исполнитель всегда имеет возможность согласовать все необходимые нюансы напрямую с заказчиком.

Необходима БГ? Обратитесь в «РосТендер», опытные специалисты проконсультируют Вас по всем нюансам действующего законодательства, а также помогут оформить банковскую гарантию по госконтракту в кратчайшие сроки и на выгодных условиях. Помимо этого Вы сможете получить поддержку в оформлении тендерного кредита и профессиональное сопровождение на всех этапах коммерческого или государственного тендера. Звоните! И наши сотрудники ответят на все возникшие вопросы.

 

Законодательная база Российской Федерации

Главные новости Предложить новость

8 июня 2021 года

Дума одобрила возможность незамедлительного поиска пропавших по геолокации телефона

Госдума во вторник одобрила поправки, позволяющие начинать поиск пропавших без вести при помощи их мобильных телефонов сразу после получения заявления о пропаже.

Читать далее >>>

1 июня 2021 года

Кабмин поддержал законопроект о регулировании IT-гигантов

Правительство России одобрило законопроект касаемо регулирования зарубежных IT-гигантов. Эксперты отмечают регулярные инциденты игнорирования выполнения требований российского законодательства.

Читать далее >>>

1 июня 2021 года

В Госдуму внесен законопроект о наказании за неполную уплату алиментов

Правительство внесло в Государственную думу законопроект, согласно которому частичная уплата алиментов не является основанием для освобождения от ответственности за их неуплату. Документ опубликован в базе нижней палаты парламента.

Читать далее >>>

1 июня 2021 года

Госдума приняла закон о газификации домов

Госдума во втором и сразу в третьем приняла закон о газоснабжении домохозяйств в России. Поправки приняты в рамках реализации послания президента РФ Владимира Путина Федеральному собранию.

Читать далее >>>

1 июня 2021 года

Вступил в силу закон о просветительской деятельности

С первого июня в России вступил в силу закон о просветительской деятельности. Поправки ввели понятие «просветительской деятельности» и передали правительству полномочия по определению ее порядка и формы.

Читать далее >>>

31 мая 2021 года

В ГД внесли законопроект об учете ненормированного рабочего дня

Переработки при таком режиме не должны будут составлять более 120 часов в год.

Читать далее >>>

26 мая 2021 года

С 1 июля 2021 года в России вступают в силу новые правила тюнинга автомобилей

Вступающий с 1 июля 2021 года в законную силу ГОСТ 33670 внесет существенные изменения в правила тюнинга транспортных средств (ТС). Как теперь оборудовать автомобиль фаркопом и лебедкой, и не получить за это штраф.

Читать далее >>> Посмотреть все новости

Обеспечение гарантии по Закону № 44-ФЩ

Обеспечение гарантийных обязательств

02.05.2020

Тема требований об обеспечении гарантийных обязательств продолжает волновать клиентов Консультационного центра в сфере закупок «Закон.гуру», а также обычных пользователей сайта. Интерес к теме не угас, а даже несколько возрос после внесения в Закон № 44-ФЗ изменений, принятых федеральным законом от 24.04.2020 № 124-ФЗ (далее – Закон № 124-ФЗ).

Напомним, что с 1 июля 2019 года Закон № 44-ФЗ устанавливал обязанность заказчика требовать от поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставление обеспечения гарантийных обязательств по контакту, если в техническом задании были установлены требования к гарантии. С 1 июля 2020 года данная обязанность заменена на право заказчика (Закон № 124-ФЗ). Однако, вопросы, касающиеся темы обеспечения гарантийных обязательств, остались. Мы попробуем рассмотреть основные из них в настоящей статье.

Когда предоставление обеспечения гарантийных обязательств является обязательным?

Если в контракте установлено требование о предоставлении обеспечения гарантийных обязательств, то такое требование обязательно для исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Да, с 1 июля 2020 года требовать предоставление обеспечения является правом, а не обязанностью заказчика (ч. 2.2. ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Однако, если заказчик таким правом воспользовался, то для поставщика (подрядчика, исполнителя) это становится обязанностью. При этом заказчик не вправе указать в контракте, что он «вправе» потребовать обеспечение от лица, с которым будет заключен контракт. Данное требование либо устанавливается, либо нет, но если оно установлено, то должно применяться ко всем участникам закупки без каких-либо исключений (в том числе к СМП и СОНКО).

Установить требование об обеспечении гарантийных обязательств заказчик может только в случае, если в контракте прописаны гарантийные обязательства, в том числе требования к сроку гарантии на поставляемые товары (выполняемые работы, оказываемые услуги). Напомним, что в соответствии с ч. 4 ст. 33 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан установить требования по гарантии, если предметом закупки выступает поставка машин и оборудования (прим.: о том, что является «машиной» и «оборудованием» см. ТР ТС 010/2011 Технический регламент Таможенного союза «О безопасности машин и оборудования»). В остальных случаях он вправе это сделать.

Довольно часто нам задают следующий вопрос: есть ли перечень случаев, при котором заказчик «может» устанавливать требования к гарантии качества? Наш ответ: такого перечня нет. Понятное дело, что, например, при закупке мебели, строительных работ заказчик, скорее всего, установит требование к гарантийным обязательствам. Однако, может этого и не делать, что не будет являться нарушением Закона № 44-ФЗ.

Вместе с тем, есть ряд ситуаций, когда заказчики устанавливают требование к гарантии качества и не могут сами объяснить, что они под этими гарантиями понимают. В частности, встречаются случаи установления гарантийных обязательств при закупке продуктов питания, лекарственных средств, программного обеспечения. Все бы ничего, если бы заказчик одновременно не требовал предоставление обеспечения гарантийных обязательств по таким контрактам.  Данные ситуации возникают во многом из-за того, что заказчики путают такие понятия как, например, «гарантийные обязательства» и «остаточный срок годности». К сожалению, установление требований к гарантии и к обеспечению гарантийных обязательств в указанных случаях формально не является нарушением Закона № 44-ФЗ.

В каком размере, порядке и на какой срок должно быть предоставлено такое обеспечение?

Согласно ч. 2.2. ст. 96 Закона № 44-ФЗ размер обеспечения гарантийных обязательств не может превышать 10% НМЦК. Порядок и срок предоставления обеспечения гарантийных обязательств должны быть определены заказчиком в контракте (п. 1 ч. 13 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). При определении порядка и срока предоставления обеспечения гарантийных обязательств заказчику необходимо помнить о следующем:

1) В соответствии с ч. 7.1 ст. 94 Закона № 44-ФЗ оформление сторонами документа о приемке осуществляется только после предоставления обеспечения гарантийных обязательств. В отличие от обеспечения исполнения контракта обеспечение гарантийных обязательств предоставляется после заключения контракта, но до подписания сторонами документа о приемке. В Законе № 44-ФЗ не решен вопрос о том, как следует поступить заказчику, если продукция по контракту принимается частями (например, равными партиями поставляется компьютерное оборудование)?

Формально ч. 7.1 ст. 94 Закона № 44-ФЗ не допускает требовать предоставление обеспечения при закрытии отдельного этапа исполнения контракта. При этом срок гарантийных обязательств по контракту может начать течь после поставки части продукции (в отношении этой части) и подписания сторонами документа о приемке. Без затребования обеспечения гарантийных обязательств по части уже поставленной продукции выполнение таких обязательств будет не гарантировано. Для исключения споров мы не рекомендуем предусматривать частичную приемку при установлении требования об обеспечении гарантийных обязательств. Однако, если без приемки частями нельзя обойтись, рекомендуем устанавливать требование об обеспечении гарантийных обязательств в части всего объема поставленной продукции. При этом сумма обеспечения гарантийных обязательств не должна превышать 10% НМЦК. Подробнее о том, какие еще встречаются проблемы с установлением требований об обеспечении гарантийных обязательств, а также как такие проблемы решать читайте здесь.

2) Обеспечение гарантийных обязательств может предоставляться поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в виде банковской гарантии или внесением денежных средств на счет заказчика (ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Срок предоставления такого обеспечение не может быть менее срока действия гарантийных обязательств + один месяц. Например, если при закупках работ по строительству объекта капитального строительства заказчик установил срок гарантии в размере 5 лет на основании ст. 756 ГК РФ, подрядчик обязан предоставить обеспечение на срок не менее 5 лет + 1 месяц. В период действия гарантийных обязательств поставщик (подрядчик, исполнитель) имеют право заменить ранее предоставленное обеспечение гарантийных обязательств (ч. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ), но не может уменьшить его размер. Это отличительная черта такого обеспечения от обеспечения исполнения контракта.

3) Закон № 44-ФЗ не предусматривает обязанность заказчика прописывать в контракте срок возврата обеспечения гарантийных обязательств. При отсутствии такого условия обеспечение гарантийных обязательств должно быть возвращено заказчиком в разумный срок (в случае предоставления обеспечения гарантийных обязательств в форме денежных средств). Согласно позиции Минфина России по данному вопросу (см. письмо Минфина России от 19 августа 2019 г. N 24-03-07/63253):

…срок возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения гарантийных обязательств (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем) не должен превышать 30 дней с даты исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) гарантийных обязательств, а в случае установления заказчиком ограничения, предусмотренного частью 3 статьи 30 Закона N 44-ФЗ, такой срок не должен превышать 15 дней с даты исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) гарантийных обязательств, предусмотренных контрактом.

Отличительные особенности обеспечения гарантийных обязательств от обеспечения исполнения контракта

Помимо тех отличительных особенностей, которые были указаны выше, следует отдельно выделить еще две:

1) Требование об обеспечении гарантийных обязательств может быть установлено заказчиком даже в тех случаях, когда предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется. Например, при закупке компьютерного оборудования способом запроса котировок в электронной форме заказчик вправе не установить требование об обеспечении исполнении контракта (ч. 1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ), но вправе установить требование о предоставлении обеспечения гарантийных обязательств, т.к. при закупках оборудования обязан определить требования к гарантийным обязательствам в техническом задании.

2) От предоставления обеспечения гарантийных обязательств не освобождаются казенные учреждения и СМП (ч.ч. 8 и 8.1. ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

Отмена ранее установленного в контракте требования об обеспечении гарантийных обязательств возможна?

Часть 4 ст. 5 Закона № 124-ФЗ предусматривает:

4. Положения пункта 1 части 13 статьи 34, частей 1, 2.2, 6 — 6.3 и 7.3 статьи 96 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (в редакции настоящего Федерального закона) по соглашению сторон контракта могут распространяться на отношения, связанные с исполнением контракта, заключенного до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, либо контракта, заключенного по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), извещения об осуществлении закупок по которым размещены в единой информационной системе в сфере закупок либо приглашения принять участие в закупках по которым направлены до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Указанная норма вступила в силу с 24.04.2020!

Сама норма очень странная и явно вызовет массу мнений со стороны заказчиков, бизнеса и контролирующих органов. По своему смыслу норма призвана распространить правило о «праве» заказчика на установление требования об обеспечении гарантийных обязательств на контракты, заключенные до 01.07.2020, но при этом не позволяет вносить изменения в уже заключенные контракты! Соответственно воспользоваться данной нормой можно только при планировании, объявлении и внесении изменений в закупки, объявленные в период с 24 апреля 2020 года по 1 июля 2020 года.

Остались вопросы? Задайте их прямо сейчас в нашей закрытой группе WhatsApp!

Удачных закупок!

 

Следующая статья »

Выбор способа обеспечения исполнения обязательств в строительной сфере. В помощь сметчику. Электронный бератор. Сметное дело.

Указом Президента Республики Беларусь от 14. 01.2014 № 26 !О мерах по совершенствованию строительной деятельности» (далее – Указ № 26) введена обязанность подрядчика при заключении договора строительного подряда предоставить обеспечение исполнения своих обязательств на объекты жилищного, социально-культурного и коммунально-бытового назначения на случай выявления в период гарантийного срока работ ненадлежащего качества (подп. 1.14 п. 1 Указа № 26).

Подрядчик может выбрать одну из следующих форм обеспечения:

• резервирование денежных средств в размере 1,5 % стоимости работ;
• банковскую гарантию;
• страхование своей ответственности по договору строительного подряда за неисполнение либо ненадлежащее исполнение таких обязательств.

Рассмотрим данные формы подробнее.

1. Резервирование денежных средств

Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 01.04.2014 № 299 утверждено Положение о порядке резервирования подрядчиком средств для обеспечения устранения результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства, их учета, расходования, в том числе перечисления в местный бюджет (далее – Положение № 299).

Согласно п. 2 Положения № 299 средства для обеспечения исполнения обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта, резервируются на период действия гарантийного срока эксплуатации объекта на специальном счете, открываемом подрядчиком по каждому объекту в банке либо небанковской кредитно-финансовой организации.

Заказчик, застройщик перечисляет на специальный счет денежные средства в размере 1,5 % стоимости строительных, специальных, монтажных работ, выполненных подрядчиком в периоде, принятом за расчетный, и принятых заказчиком, без учета НДС.

За пользование денежными средствами, зарезервированными на специальном счете, банком, небанковской кредитно-финансовой организацией уплачиваются проценты по ставке не ниже средней ставки по срочным вкладам (депозитам) юридических лиц, сложившейся в банке, небанковской кредитно-финансовой организации в соответствующих периодах начисления процентов.

Зарезервированные в соответствии с частью первой п. 2 Положения № 299 средства имеют целевое назначение и используются подрядчиком на оплату стоимости работ по устранению результата работ ненадлежащего качества в период гарантийного срока эксплуатации объекта.

Основанием для их использования являются бухгалтерская справка о фактических затратах подрядчика на проведение работ по устранению результата работ ненадлежащего качества, составленная в произвольной форме с учетом принятой в организации учетной политики, и дефектный акт на гарантийный ремонт, составленный по форме С-23, утвержденной постановлением Минстройархитектуры от 17.11.2011 № 48.

Кроме того, подрядчик может использовать по собственному усмотрению в случае отсутствия строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества в период гарантийного срока эксплуатации объекта:

• по истечении одного года эксплуатации объекта – 50 % от суммы зарезервированных средств;
• по истечении двух лет эксплуатации объекта – 30 % от суммы зарезервированных средств;
• по окончании гарантийного срока эксплуатации объекта – остаток зарезервированных средств и начисленные по ним проценты.

Подтверждением отсутствия результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества является справка, подписанная уполномоченными представителями заказчика, застройщика, собственника (владельца) принятого в эксплуатацию объекта строительства и подрядчика.

2. Банковская гарантия

Выдача банковских гарантий относится к банковским операциям (ст. 14 Банковского кодекса Республики Беларусь (далее – БК)).

В силу банковской гарантии банк или небанковская кредитно-финансовая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала или иной инструктирующей стороны) от своего имени письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму (осуществить платеж) (ст. 164 БК).

В соответствии со ст. 166 БК банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом (в рассматриваемой ситуации – подрядчиком) его обязательства перед бенефициаром (в данном случае – заказчиком).

Отношения между организацией-подрядчиком и банком, возникшие в связи с предоставлением банком гарантии в пользу организации-заказчика, оформляются договором о выдаче банковской гарантии, в котором среди прочих условий закрепляется порядок возмещения организацией-подрядчиком банку сумм в случае их гарантированной выплаты организации-заказчику (п. 138 Инструкции о порядке совершения банковских документарных операций, утвержденной постановлением Правления Нацбанка от 29.03.2001 № 67).

Иными словами, банковская гарантия представляет собой письменное обязательство банка, выданное по просьбе клиента его контрагенту, выплатить контрагенту по предъявлении им письменного требования сумму в пределах гарантируемой суммы в случае неисполнения клиентом своих обязательств, указанных в гарантии.

Банковская гарантия открывается в пределах определенной суммы. Подрядчик несет расходы по оплате вознаграждения банка за выдачу банковской гарантии.

3. Страхование

По договору страхования одна сторона (страховщик) обязуется при наступлении предусмотренного законодательством или договором события (страхового случая) возместить другой стороне (страхователю) или третьему лицу (застрахованному лицу, выгодоприобретателю), в пользу которого заключен договор, причиненный вследствие этого события ущерб застрахованным по договору имущественным интересам (произвести страховую выплату в виде страхового возмещения или страхового обеспечения) в пределах определенной договором суммы (страховой суммы, лимита ответственности), а другая сторона (страхователь) обязуется уплатить обусловленную договором сумму (страховой взнос, страховую премию) (ст.  819 Гражданского кодекса Республики Беларусь).

Можно выделить 2 вида страхования:

• добровольное, когда договор страхования заключается по соглашению сторон;
• обязательное, когда страхование вытекает из законодательства Республики Беларусь (например, обязательное страхование транспортного средства).

Договор страхования ответственности по договору за неисполнение либо ненадлежащее исполнение таких обязательств на период действия гарантийного срока эксплуатации объекта относится к добровольному страхованию.

Объектом страхования являются не противоречащие законодательству Республики Беларусь имущественные интересы страхователя, связанные с его ответственностью по обязательствам, возникшим по договору строительного подряда на возведение, реконструкцию, капитальный ремонт, реставрацию и благоустройство объекта строительства жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства.

Страховой случай – факт неисполнения (ненадлежащего) исполнения страхователем своих обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства, предусмотренных договором строительного подряда на возведение, реконструкцию, капитальный ремонт, реставрацию и благоустройство объекта строительства, заключенным страхователем с заказчиком, застройщиком в соответствии с правилами заключения и исполнения договоров строительного подряда, утверждаемыми Советом Министров Республики Беларусь, вследствие определенных причин, например:

• экономической несостоятельности (банкротства) страхователя, наступившей в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства;
• ликвидации страхователя – юридического лица или прекращения деятельности страхователя – индивидуального предпринимателя (по причинам, иным, чем экономическая несостоятельность (банкротство)), наступивших в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства.

Часто при рассмотрении возможности заключения договора страхования страховщики проводят оценку финансового состояния страхователя.

Договор страхования заключается на срок, соответствующий сроку строительства и гарантийному сроку эксплуатации объекта строительства, предусмотренный договором строительного подряда.

4. Заключительные положения

Ответ на вопрос о том, какая из форм наиболее эффективна для заказчика, зависит в первую очередь от того, насколько четко стороны договора строительного подряда пропишут условия обеспечения подрядчиком своих обязательств вне зависимости от того, какую из форм они определят в качестве обеспечения. Так, в договоре следует прописать не только срок и вид предоставления обязательств, но и весь механизм действий сторон в случае наступления необходимости воспользоваться одной из сторон своими возможностями данного обеспечения.

Приведем их в следующей таблице.

Сторона договора	Форма обеспечения	Основные отрицательные стороны	Основные положительные стороны
1	2	3	4
Заказчик	Резервирование	Слабый механизм контроля над использованием подрядчиком денежных средств. Невозможность использования заказчиком денежных средств напрямую	Понятный принцип работы
	Банковская гарантия	Могут возникнуть в случае недостаточно детального описания механизма получения гарантии в договоре	Наибольшая вероятность получения заказчиком средств в случае невозможности исполнения подрядчиком своих гарантийных обязательств
	Страхование	Могут возникнуть трудности по определению размера, срока и механизма компенсации убытков	Выгодоприобретателем является заказчик. В случае достаточно четкого урегулирования нюансов требование заказчика будет удовлетворено в досудебном порядке
Подрядчик	Резервирование		Дополнительное начисление процентов по ставке, не ниже средней ставки по срочным вкладам (депозитам) юридических лиц. Возможность распоряжения денежными средствами исключительно подрядчиком (за исключением случаев банкротства и ликвидации)
	Банковская гарантия	Затратная часть – вознаграждение за выдачу банковской гарантии, а также возмещение банку сумм в случае их гарантированной выплаты банком заказчику. Большой пакет документов для оформления. Предоставление в ряде случаев залога имущества (сложность для некрупных строительных компаний). Дополнительные требования банка	Сумма затрат при определенных условиях может оказаться меньше, чем 1,5 % от стоимости строительства (без НДС). В этом случае следует произвести расчет
	Страхование	Затратная часть – если заказчик требует застраховать всю стоимость строительства на весь гарантийный период по нескольким страховым случаям. В этом случае дорогостоящие стройки несут значительные затраты. Обширный пакет документов для оформления	Сумма затрат при определенных условиях может оказаться меньше, чем 1,5 % от стоимости строительства (без НДС). В этом случае следует произвести расчет

Исходя из сложившейся практики в большинстве случаев используется резервирование денежных средств. При данном способе подрядчик несет наименьшие затраты (за банковскую гарантию, страховку нужно платить). Со стороны заказчика существует риск того, что подрядчик откажется устранять недостатки, но заказчик самостоятельно не может воспользоваться зарезервированными денежными средствами. Что касается банковской гарантии, то при наступлении указанных в ней условий, собрав требуемый пакет документов, заказчик в банке получает сумму, определенную в гарантии. Поэтому, по мнению авторов, для заказчика наиболее эффективным будет являться обязательство предоставления подрядчиком банковской гарантии. Вывод сделан из соотношения негативных и позитивных сторон всех форм обеспечения для обеих сторон договора строительного подряда. 

Ольга Пархомчик, начальник сметно-договорного отдела

Анастасия Быковская, юрист

Способы обеспечения исполнения обязательств в договоре строительного подряда

Юридическое лицо – резидент (заказчик) и строительная организация – резидент (генеральный подрядчик) заключили договор строительного генерального подряда, по которому генеральный подрядчик принимает на себя обязательство выполнить комплекс отделочных и иных сопутствующих строительных работ на объекте заказчика. Генеральный подрядчик не хочет использовать в качестве обеспечения своей ответственности резервирование либо страхование.

Какой способ обеспечения можно использовать и в каком размере?

 

Подрядчик обязан предоставить заказчику, застройщику обеспечение исполнения своих обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения, в одной из следующих форм (подп. 1.14 п. 1 Указа № 26):

– зарезервировать на специальном счете на период действия гарантийного срока эксплуатации объекта средства в размере 1,5 % стоимости выполненных на объекте строительных, специальных, монтажных работ;

– представить банковскую гарантию;

– заключить договор страхования ответственности по договору за неисполнение либо ненадлежащее исполнение таких обязательств на период действия гарантийного срока эксплуатации объекта. При этом страховые взносы по данному виду страхования не включаются подрядчиком в затраты по производству и реализации продукции, товаров (работ, услуг), имущественных прав, учитываемые при налогообложении.

Документ:

Указ Президента Республики Беларусь от 14.01.2014 № 26 «О мерах по совершенствованию строительной деятельности» (далее – Указ № 26).

 

Форма обеспечения исполнения подрядчиком обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства, предусматривается в договоре строительного подряда на возведение, реконструкцию, капитальный ремонт, реставрацию и благоустройство объекта строительства, заключаемом заказчиком, застройщиком с подрядчиком в соответствии с правилами заключения и исполнения договоров строительного подряда, утверждаемыми Советом Министров Республики Беларусь.

В силу банковской гарантии банк или небанковская кредитно-финансовая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала или иной инструктирующей стороны) от своего имени письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму (осуществить платеж) (ст. 164 БК).

Документ:

Банковский кодекс Республики Беларусь (далее – БК).

 

Таким образом, в качестве способа обеспечения может выступать банковская гарантия. Банк (например, Республики Беларусь или Российской Федерации), максимальная денежная сумма, подлежащая уплате, и иные условия в законодательстве Республики Беларусь не регламентированы и должны быть прописаны в договоре строительного генерального подряда.

 

Денис Сафаревич, юрист

Независимые гарантии: позиции Верховного Суда

Выбрать журналАктуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложенияАктуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения: учет в сельском хозяйствеБухгалтер Крыма: учет в унитарных предприятияхБухгалтер Крыма: учет в сельском хозяйствеБухгалтер КрымаАптека: бухгалтерский учет и налогообложениеЖилищно-коммунальное хозяйство: бухгалтерский учет и налогообложениеНалог на прибыльНДС: проблемы и решенияОплата труда: бухгалтерский учет и налогообложениеСтроительство: акты и комментарии для бухгалтераСтроительство: бухгалтерский учет и налогообложениеТуристические и гостиничные услуги: бухгалтерский учет и налогообложениеУпрощенная система налогообложения: бухгалтерский учет и налогообложениеУслуги связи: бухгалтерский учет и налогообложениеОплата труда в государственном (муниципальном) учреждении: бухгалтерский учет и налогообложениеАвтономные учреждения: акты и комментарии для бухгалтераАвтономные учреждения: бухгалтерский учет и налогообложениеБюджетные организации: акты и комментарии для бухгалтераБюджетные организации: бухгалтерский учет и налогообложениеКазенные учреждения: акты и комментарии для бухгалтераКазенные учреждения: бухгалтерский учет и налогообложениеОплата труда в государственном (муниципальном) учреждении: акты и комментарии для бухгалтераОтдел кадров государственного (муниципального) учрежденияРазъяснения органов исполнительной власти по ведению финансово-хозяйственной деятельности в бюджетной сфереРевизии и проверки финансово-хозяйственной деятельности государственных (муниципальных) учрежденийРуководитель автономного учрежденияРуководитель бюджетной организацииСиловые министерства и ведомства: бухгалтерский учет и налогообложениеУчреждения здравоохранения: бухгалтерский учет и налогообложениеУчреждения культуры и искусства: бухгалтерский учет и налогообложениеУчреждения образования: бухгалтерский учет и налогообложениеУчреждения физической культуры и спорта: бухгалтерский учет и налогообложение

20192020

НомерЛюбой

Электронная версия

Зачем нужны банковские гарантии в долгосрочных проектных контрактах?

Когда дело доходит до управления рисками и безопасности долгосрочных проектов, банковская гарантия обещает, что в случае невыполнения компанией, выполняющей проект, любого из своих кредитов, банк покроет расходы или убытки. Этот пункт о гарантии работы повышает доверие поставщиков, которым необходимо предоставить большие объемы своих продуктов или услуг, обычно в кредит, для завершения своей части проекта.

Важность банковских гарантий

Банковская гарантия, по сути, представляет собой долговое обязательство по ссуде, указывающее на то, что если заемщик по ссуде не выполнит свои обязательства по выплате, банк покроет ее сумму.Это важное условие для того, чтобы убедить несколько компаний работать вместе для завершения долгосрочного проекта. Этот пункт о гарантии работы может иметь важное значение для перехода проекта или предприятия на следующий этап. При поддержке банка все стороны защищены в худшем случае, если платежи не поступят.

Например, если строительная компания берет на себя долгосрочный проект строительства офисной башни, ей необходимо нанять поставщиков и субподрядчиков для завершения проекта.В этом примере строительная компания, которая курирует проект, может специализироваться на оформлении офисного здания, но ей необходимо заключить субподряд с другой компанией для установки тысяч оконных стекол, необходимых для завершения проекта.

Строительная компания может не получить оплату за свою работу до конца проекта. Ему необходимо нанять компанию по установке окон в кредит через ссуду, поскольку тысячи оконных стекол могут стоить более миллиона долларов. Это создает большой риск для компании, занимающейся установкой окон.Проект может занять больше времени, чем предполагалось, или он может быть отменен из-за отсутствия финансирования со стороны группы, оплачивающей строительство офисного здания.

Наличие банковской гарантии снижает риск для компании, занимающейся установкой окон, поскольку она знает, что, что бы ни случилось, она получит оплату.

Строительные контракты и банковские гарантии

Большинство строительных контрактов для крупномасштабных инфраструктурных и коммерческих проектов требуют от подрядчиков предоставления принципалу безусловной банковской гарантии для обеспечения должного и надлежащего исполнения контракта.

С нашей точки зрения, только в этом году мы участвовали в трех спорах о предоставлении и отзыве банковских гарантий, два из которых уже закончились судебным разбирательством.

• В первом случае нам удалось получить заказы в срочном порядке, удерживая принципала от обналичивания банковской гарантии на сумму 10 миллионов долларов;
• Во втором случае нам удалось подать упрощенное судебное решение, требующее от головного подрядчика возвратить Суду средства, полученные от обналичивания банковской гарантии, предоставленной клиентом-субподрядчиком;
• Что касается третьего, мы дали нашему клиенту совет, что на данный момент принципал не может обналичить банковскую гарантию, и еще неизвестно, что будет в этом случае.

В конце прошлого года мы также участвовали в четвертом деле, в результате которого было подано заявление о быстром рассмотрении в соответствии с Законом о строительных контрактах и ​​последующей апелляцией в Государственный административный суд. Это произошло в результате изъятия банковской гарантии в попытке удовлетворить оспариваемый иск о заранее оцененных убытках, предположительно возникших в результате позднего завершения.

Итак, сегодня вечером я сделаю свой доклад на этом фоне, сначала объяснив вероятную матрицу договорных положений, которые касаются предоставления безопасности подрядчиком, а затем, приведя примеры из некоторых из наших недавних дел, проиллюстрирую юридические варианты доступной стороне, когда она является предметом фактического или предполагаемого требования о снятии безусловной банковской гарантии.

Для принципала стоимость любой банковской гарантии зависит от ее безотзывного характера. Принципал обычно утешается тем фактом, что, если он представляет гарантию соответствующему банку, банк выполнит обязательство, не заботясь о лежащих в основе договорных вопросах или спорах между ним и подрядчиком.

Если стороны намерены сделать банковскую гарантию «такой же надежной, как денежные средства», тогда не должно быть никаких ограничений или предварительных условий, включенных в условия прямого контракта в отношении обращения принципала к ней.В этом случае право принципала на получение гарантии наличными не будет зависеть от его права, устанавливающего некоторую форму права в соответствии с контрактом на это.

Но на практике такое случается редко.

В сегодняшнюю эпоху, когда индивидуальные строительные контракты являются скорее нормой, чем исключением, важно, чтобы обе стороны, почти для каждого проекта, хорошо владели процессами и механизмами, изложенными в соответствующем контракте, который регулирует списание любой ценной бумаги.

Эти положения, конечно, будут определять, имеет ли принципал право на получение наличных в качестве обеспечения при любом заданном стечении обстоятельств, или может ли подрядчик добиться успеха в получении судебного приказа, запрещающего принципалу делать это.

Каждый, конечно, знаком с положениями, которые существуют почти в каждом строительном контракте, которые предусматривают предоставление обеспечения. Такие положения налагают на подрядчика обязанность предоставить обеспечение и неизменно устанавливают требуемую сумму, форму, в которой должно быть предоставлено обеспечение, а также время, до которого оно требуется.

Вместе с этим, и в зависимости от того, как составлен контракт, будет пункт, который устанавливает, когда принципал имеет право обратиться за помощью к этой ценной бумаге.

По моему опыту, это нормально, что индивидуальный контракт содержит такой пункт, как следующий:

• Этот пункт выполняет две функции.
  • Во-первых, подпункт (а) предусматривает то, что является не более чем общим правом принципала обратиться к обеспечению, если другие положения контракта позволяют ему это сделать.И в обычном порядке обычно существует очень широко сформулированное положение, которое дает принципалу право использовать обеспечение, если подрядчик находится в «невыполнении обязательств». Конечно, затем определяется слово «по умолчанию», позволяющее сторонам с некоторой точностью идентифицировать триггеры для обналичивания ценных бумаг;
  • Во-вторых, подпункт (b) устанавливает механизм, которому необходимо следовать, если принципал намеревается обналичить ценную бумагу со ссылкой на один из этих других пунктов. В этом отношении принципал должен уведомить подрядчика за пять дней о своем намерении обналичить обеспечение, если он сочтет, что имеет на это право.

Все мы знаем, что иногда гарантии требуются больше по тактическим причинам, чем по причинам, которые являются добросовестными. Это неизбежно приведет к значительным коммерческим последствиям для подрядчика, не последними из которых являются возникающие проблемы с денежным потоком и ликвидностью. В некоторых случаях это также может нанести ущерб репутации.

В таких обстоятельствах подрядчик обязан действовать быстро и оценивать свою позицию в отношении любого потенциального требования по банковским гарантиям в течение соответствующего периода уведомления.В этом примере срок уведомления составляет пять дней.

Это означает, что у подрядчика, по сути, есть не более пяти дней, чтобы оценить достоинства позиции принципала, и, если есть основания утверждать, что принципал не имеет права прибегать к обеспечению, подать заявление в Верховный суд. Суд добиваться постановления о запрете доверителю списания средств. В противном случае принципал неизбежно приступит к обналичиванию банковской гарантии, а это означает, что ущерб будет нанесен, и подрядчик может обнаружить, что его законные варианты попытки исправить судно могут быть сравнительно медленными и дорогостоящими.

Также стоит отметить, что положения, касающиеся уменьшения или возврата обеспечения, также очень важны.

На практике эти положения часто используются подрядчиком в качестве основания для аргументации того, что, если обеспечение должно, в соответствии с условиями контракта, быть возвращено в какой-то более ранний момент времени, для принципала нет никаких прав. нарисовать на нем.

Я вернусь к этому вопросу немного позже, в контексте рассмотрения нашего примера получения судебного запрета, ограничивающего обналичивание банковской гарантии.

Но с точки зрения судебных запретов и способности стороны заставить одну удерживать другую от обналичивания банковской гарантии, власти предполагают, что обычно существует 3 обстоятельства, в которые вмешивается суд.

Эти принципы наиболее удобно изложены в последних авторитетных источниках.

Недавно был создан орган Великобритании, который поддерживает эти принципы, но он также идет дальше и предполагает, что независимо от условий или безоговорочного характера самой банковской гарантии сторона не имеет права прибегать к ней, если она сделает это. будет нарушать условия контракта.

Исходя из соответствующих принципов, становится очевидным, что суд может вмешаться:

• Если сторона, запрашивающая банковскую гарантию, будет действовать мошенническим образом;
• Если сторона, запрашивающая банковскую гарантию, действовала бы недобросовестно.

Или когда сторона, запрашивающая гарантию, будет делать это в обстоятельствах, когда она будет действовать в нарушение обещания не делать этого.

Очень редко, если вообще когда-либо, на практике сторона была бы в состоянии полагаться, не говоря уже о успехе, на мошенничество или недобросовестные основания.Учитывая это, я сосредоточусь на третьем основании как на основании судебного запрета.

Мы использовали третье основание ранее в этом году в качестве основы для формулирования двух успешных аргументов в двух отдельных делах, рассматриваемых в Верховном суде, для постановлений, касающихся изъятия банковских гарантий:

• По первому делу мы получили судебный запрет удержание принципала от обращения за банковской гарантией нашего клиента;
• Во втором случае мы получили распоряжения, требующие от принципала списать средства, полученные в результате обналичивания денежных средств по банковской гарантии нашего клиента.

Что касается судебного запрета, принципал пригрозил использовать гарантию нашего клиента в определенный день, если наш клиент не выплатит определенные суммы, которые, по мнению принципала, были причитающимися и причитающимися ему. Эти деньги были рассчитаны со ссылкой на расходы, которые, по утверждению принципала, он понесет при исправлении некоторых дефектных работ, которые он якобы взял из рук нашего клиента с помощью процедуры уведомления о явной причине, изложенной в контракте.

Контракт был сложным, индивидуальным.От нашего клиента требовалось не только предоставить обеспечение в виде нескольких банковских гарантий, но и принципал также имел право на удержание денежных средств.

Важно отметить, что общая сумма удержанных денежных средств, удерживаемых принципалом, составляла приблизительно 7,5 млн долларов США, что превышало сумму, требуемую принципалом для исправления предполагаемых дефектов, которая составила около 1,75 млн долларов США.

Это требование о возмещении расходов в размере 1,75 миллиона долларов было не более чем оценкой, и оно не было должным образом определено или рассчитано с какой-либо конкретностью или определенностью.

Пытаясь использовать гарантию, принципал фактически пытался сохранить в нетронутом виде, предположительно, на следующий день, удержанные суммы в размере 7,5 млн долларов, при этом выплачивая себе 1,75 млн долларов по банковской гарантии.

Особое условие 35 в их контракте предусматривало следующее:

• Мы утверждали, что последние две строки статьи 35 содержат запрет или квалификацию права принципала предъявлять претензию по банковской гарантии;
• Мы сказали, что квалификация при правильном понимании означает, что требование о выплате банковской гарантии может быть осуществлено только в том случае, если сумма удерживаемых денежных средств недостаточна для обеспечения основной суммы расходов, которые, как он утверждал, она причиталась;
• По фактам, с учетом того, что принципал считал причитающимся 1 доллар.75 млн, но удерживали удержанные суммы в размере 7,5 млн долларов, мы утверждали, что правильное построение статьи 35 означает, что не было права требовать банковскую гарантию — принципал имел более чем адекватное обеспечение со ссылкой на общую сумму удержания. деньги, которые он держал.

При поддержании нашего иска и вынесении судебного запрета судья согласился с тем, что существует серьезный вопрос о том, что статья 35 при правильном толковании действительно влияет на право принципала потребовать банковскую гарантию, и что на правильное толкование этой статьи , принципал мог потребовать банковскую гарантию только в том случае, если удерживаемых средств было недостаточно для удовлетворения его заявленного требования.

Практический эффект от этого заключался в том, что Суд истолковал статью 35 таким образом, что принципал имел право прибегать к банковской гарантии только в том случае, если у него были аргументированные требования на сумму, превышающую 7,5 млн долларов.

И даже тогда он мог обналичить гарантию только в сумме, равной дополнительной сумме.

Учитывая, что принципал угрожал использовать банковскую гарантию, Суд убедился, что, если он продолжит это делать, это будет нарушением пункта 35 контракта.

На этом фоне наш клиент также представил доказательства того, что он понесет материальный ущерб своей репутации, если гарантия будет обналичена, и Суд учел эти доказательства при принятии решения о вынесении судебного запрета, которого мы добивались. В конечном итоге было решено, что из-за этого предполагаемого предубеждения баланс удобства благоприятствовал вопросу судебного запрета, удерживающего принципала от обналичивания гарантии.

Вопрос о том, где находится баланс удобства, был и всегда будет решающим фактором в успехе любого ходатайства о судебном запрете.

В нашем примере Суд был особенно убежден в том, что он должен наложить судебный запрет на основании представленных нами доказательств того, что наш клиент может понести непоправимый ущерб или нанести ущерб его репутации, если банковская гарантия будет обналичена. Свидетельства на этот счет были предоставлены управляющим директором нашего клиента, и, не вдаваясь в слишком конфиденциальные подробности в отношении этого, они были относительно обширными и существенными.

Важный вывод в связи с этим состоит в том, что аналогичные доказательства или другие доказательства того, что подрядчик понесет некоторый материальный ущерб, если банковская гарантия будет обналичена, почти необходимы для установления права на судебный запрет.

В заключение я должен сказать, что наш клиент оспаривал свою обязанность выплатить основную сумму 1,75 миллиона долларов, затребованную в отношении ремонтных работ. В настоящее время эти вопросы, наряду с другими, остаются актуальными, но получение судебного запрета было и остается вопросом некоторой тактической важности для нас в общем контексте этого спора.

Второй недавний пример дела, в котором мы участвовали, подчеркивает тот факт, что у подрядчика все еще есть полезные практические средства правовой защиты, когда он мог быть недостаточно быстрым или по какой-либо причине не мог получить судебный запрет для предотвращения использования банковской гарантии.

В этом случае нам удалось получить распоряжения Верховного суда, которые требовали от стороны изъятия средств, полученных ею в результате обналичивания банковской гарантии, ранее предоставленной ей нашим клиентом.

Положения этого контракта требовали от принципала вернуть банковскую гарантию после практического завершения.

Излишне говорить, что этого не произошло, и в середине периода ответственности за дефекты заказчик начал формулировать требования о возмещении расходов на исправление предположительно дефектной работы.

Когда они не были выплачены, принципал прибегал к банковской гарантии и выплачивал себе эти деньги из этих фондов.

Мы утверждали, что, поскольку принципал не имел права удерживать банковскую гарантию в момент ее обналичивания, это, в широком смысле, означало, что в то время у него не было договорного права на обращение к ней, и что тем самым он нарушил договор.

Этот аргумент согласуется с обоснованием дела Lucas Drilling, о котором я упоминал ранее, и мы опирались на этот случай, чтобы поддержать наше предположение.

Вместо того, чтобы переходить к полному судебному разбирательству, мы предприняли шаг, выписав письменное письмо и немедленно подав заявление о вынесении решения в порядке упрощенного судопроизводства. Мы придерживались этой точки зрения, потому что, по нашему мнению, принципал не имел защиты в отношении нашего утверждения о том, что он нарушил договор, воспользовавшись банковскими гарантиями, когда не было реальных сомнений в том, что они должны были быть возвращены нашему клиенту некоторое время назад. .

Суд согласился, и при этом заявил, что на представленных нами аффидевитных доказательствах не было аргументированной защиты нашему требованию о том, что принципал нарушил договор.

Средство правовой защиты, которое мы получили, представляло собой распоряжение, требующее от принципала возместить средства, полученные от обналичивания гарантии.

Этот случай иллюстрирует то, что при правильных обстоятельствах подрядчик может получить практическую, быструю и экономичную помощь в тех случаях, когда в противном случае, на первый взгляд, могло показаться, что слишком поздно делать что-либо значимое.

Аналогичные аргументы могут быть также приведены в пользу возврата обналиченных средств, когда, возможно, принципал зашел слишком далеко и обналичил гарантию на сумму, превышающую ту, которую он имел право требовать.

Для примера:

• Если у принципала была банковская гарантия на сумму 5 млн долларов США;
• Считает, что имеет право потребовать от подрядчика сумму в 3 миллиона долларов;
• Но обналичил полную банковскую гарантию и получил 5 млн долларов в виде денежных средств;
• Подрядчик, возможно, будет иметь право, при отсутствии какого-либо обоснования для принципала, удерживающего дополнительные 2 миллиона долларов, подать аналогичное заявление о вынесении решения в порядке упрощенного судопроизводства по заказам, требующим от принципала возврата дополнительных 2 миллионов долларов.

Основание для этого аргумента не будет отличаться от нашего реального примера, а именно, что принципал не имел права использовать дополнительные 2 миллиона долларов средств и что он сделал это в нарушение контракта.

Это показывает, что даже требования о частичном возврате части обналиченных средств могут быть открытыми.

Поэтому всегда важно учитывать, как до, так и после любой попытки обналичить гарантию, может ли быть доступна какая-либо компенсация.

В заключение, увязав тему банковских гарантий с нашей следующей темой о расторжении договора, также важно, чтобы подрядчик, который мог рассматривать вопрос о расторжении контракта, серьезно подумал о том, что принципал может затем сделать с банком. гарантии.

Опыт подсказывает большинству из нас, что, если подрядчик действительно расторгнет контракт, принципал, скорее всего, быстро сформулирует какой-либо тип требования, который, по его мнению, может дать ему право обналичить эти банковские гарантии.

Ценные бумаги |

Глава 16
Ценные бумаги

Строительные проекты обременены многочисленными рисками. Эти риски в идеале должны быть распределены между участниками проекта (в основном подрядчиком и работодателем) на основе их соответствующих способностей контролировать их.Стороны должны застраховаться от индивидуальных рисков, но это не всегда возможно, поскольку некоторые риски не подлежат страхованию. В целом, не подлежащие страхованию риски включают в себя риск того, что подрядчик не выполнит условия контракта (выполнение работ и устранение дефектов в течение периода уведомления о дефектах), а также риск того, что работодатель не произведет оплату. Исключением из первого является так называемое страхование дефолта субподрядчика , используемое в США. Если участники не могут застраховать риски посредством страхового полиса, они могут обеспечить их договорными средствами или дополнительными специальными инструментами.Примеры первых включают договорные штрафы и удержанные деньги. Примеры последних включают банковские документы, такие как аккредитивы, резервные аккредитивы и банковские гарантии.

Банковская гарантия стала настолько популярной в последние десятилетия, что теперь появляется в большинстве стандартных форм контрактов в крупных строительных проектах. Принцип банковских гарантий заключается в том, что банк будет платить подрядчику или работодателю (по их запросу) заранее согласованную сумму, которая компенсирует неблагоприятные последствия бездействия или ненадлежащего исполнения любой из сторон, если подрядчик или работодатель не выполняет взятые на себя обязательства.

Требование предоставить такие гарантии иногда может исходить не только из самого контракта, но и непосредственно по закону. Это имеет место в случае гарантии оплаты работ в соответствии с Umowy o roboty budowlane (Контракт на работы) в Польше или когда должны быть обеспечены государственные контракты; например, в Германии или США.

Банковская гарантия — это универсальный финансовый инструмент, который позволяет обеспечить как финансовые, так и нефинансовые обязательства в национальных и международных контрактах, заключаемых юридическими (корпоративными) или физическими лицами в качестве подрядчиков или работодателей.

На практике наиболее часто встречающиеся виды гарантий обеспечивают обязанность подписания контракта подрядчиком, выполнение подрядчиком своих обязательств, авансовый платеж работодателя, обязанность подрядчика устранить дефекты в период уведомления о дефектах и ​​гарантию, которая используется вместо удержания денег. Гарантии подрядчика в основном предназначены для неплатежных обязательств для обеспечения их выполнения. Со стороны работодателя существуют гарантии оплаты, обеспечивающие обязанность работодателя оплачивать полученные работы, товары или услуги.Примечание: вышеуказанные гарантии могут быть известны под другими названиями в зависимости от юрисдикции.

Строительная отрасль и гражданское строительство входят в число крупнейших «пользователей» банковских гарантий с точки зрения их объема и частоты использования. Наиболее распространенными типами гарантий, используемых в строительстве, являются тендерные гарантии (тендерные обязательства), то есть обеспечение обязанности подрядчика подписать контракт.

Что касается банковских гарантий, между подрядчиком и работодателем стоит новая сторона (поручитель) с хорошо контролируемым и заявленным кредитом.Гарант обеспечивает выполнение договорных обязательств сторон в случае нарушения договора. В случае невыполнения обязательств одной из сторон гарант уплачивает другой стороне согласованную сумму. Сила обеспечения дополнительно усиливается абстрактным характером такой банковской гарантии и обязанностью банка действовать по первому требованию без каких-либо возражений. На практике это означает, что банк не выясняет, действительно ли произошло нарушение договора, и, кроме того, он даже не имеет права выдвигать возражения, которые в противном случае стороны могли бы выдвинуть между собой.

16.3.1 Вадий / тендерная гарантия / тендерная гарантия

• Получатель: Работодатель
  
• Заказчик: Подрядчик
  
• Сумма: 1–5% от будущей контрактной цены
  
• Цель: Для обеспечения обязанности подрядчика по подписанию контракта
  
• Существенное действие: Истечение срока тендера / срок действия тендера.

Тендерная гарантия защитит работодателя от риска того, что подрядчик (участник тендера) по какой-либо причине станет незаинтересованным, преждевременно откажется от своей заявки, не подпишет контракт или не соблюдает параметры своей заявки.Таким образом, работодателю возмещаются расходы, связанные с переносом сроков выполнения работ, повторными торгами и т. Д. Предоставление такой гарантии часто является предварительным условием допуска к конкретной государственной закупке.

16.3.2 Гарантия авансового платежа / Гарантия авансового платежа / Облигация авансового платежа

• Получатель: Работодатель
  
• Заказчик: Подрядчик
  
• Сумма: 5–30% от контрактной цены
  
• Цель: Для обеспечения возврата авансового платежа в случае невыполнения подрядчиком
  
• Положение о вступлении в силу: вступление гарантии в силу обычно зависит от уплаты авансового платежа на конкретный счет подрядчика, который ведется в банке-эмитенте
  
• Существенный срок действия: обозримый срок для завершение доставки (+30 дней).

Эта гарантия найдет свое применение в строительных проектах, где подрядчик финансируется за счет авансовых платежей. Гарантия гарантирует работодателю возврат авансового платежа за невыполненную часть обязательства, по которому был предоставлен авансовый платеж.

16.3.3 Гарантия исполнения / Окончательная гарантия / Гарантия исполнения

• Бенефициар: Работодатель
  
• Заказчик: Подрядчик
  
• Сумма: 5–10% от контрактной цены
  
• Цель: Чтобы Обеспечение выполнения договорных обязательств подрядчика
  
• Срок действия: до завершения работ по контракту (подписание Акта приема-передачи +30 дней).

Эта гарантия защищает от риска того, что подрядчик может по любой причине нарушить свои обязанности по завершению работ. Гарантия должна покрыть, например, расходы, понесенные в связи с таким незавершением. Работодатель обычно требует обеспечения после подписания контракта или вскоре после него.

16.3.4 Гарантия Гарантия / Гарантия технического обслуживания / Гарантия технического обслуживания

• Получатель: Работодатель
  
• Заказчик: Подрядчик
  
• Сумма: 5–10% от контрактной цены
  
• Цель: Чтобы обеспечить договорную обязанность подрядчика устранить все дефекты в течение периода уведомления о дефектах и ​​защитить работодателя от нежелания или неспособности подрядчика исправить дефекты
  
• Существенная законность: Продолжительность периода уведомления о дефектах.

Этот тип гарантии требуется работодателем для работ, оборудования и т. Д., Для которых согласован период уведомления о дефектах. Если подрядчик не устранит дефекты в течение этого периода, работодатель будет использовать гарантию для получения средств для устранения дефектов с использованием услуг другого подрядчика, если таковые имеются.

16.3.5 Гарантия удержания / Гарантия удержания

• Бенефициар: Работодатель
  
• Заказчик: Подрядчик
  
• Сумма: 5–10% от контрактной цены
  
• Цель: Обеспечить подрядчика договорная обязанность по устранению всех дефектов в течение периода уведомления о дефектах
  
• Положение о вступлении в силу: вступление гарантии в силу обычно зависит от выплаты удерживаемых денег на конкретный счет (обычно в банке-эмитенте)
  
• Существенный срок действия: завершение определенного стадия проекта, истечение срока уведомления о дефектах.

Эта гарантия применяется, когда работодатель удерживает в ходе строительного проекта определенную сумму (удержание) из платежей подрядчику. Однако, если подрядчик желает получить удержание раньше, он может предоставить банковскую гарантию на уровне предварительно согласованного удержания с согласия работодателя.

16.3.6 Гарантия платежа / Обязательство по оплате

• Получатель: Подрядчик
  
• Заказчик: Работодатель
  
• Сумма: Согласно контракту (например,грамм. полная цена контракта, его часть и т. д.)
  
• Цель: обеспечить обязанность работодателя по уплате
  
• Положение о сокращении: каждый раз после частичной оплаты
  
• Срок действия: 30 дней после наступления срока погашения окончательное платежное обязательство.

Эта гарантия обезопасит подрядчика от неплатежеспособности работодателя. Срок действия такой гарантии всегда ограничен фиксированной датой. Срок действия точно выражает дату истечения прав бенефициара гарантии и срок, в течение которого банк остается обязанным перед этим бенефициаром.

Гарантии удержания обычно используются в строительных проектах. Удержание или удержанные деньги воспринимаются как часть контрактной цены, которую работодатель «удерживает» и уплачивает подрядчику после приема работ / товаров / услуг или в ответ на промежуточный счет. Это будет позднее указано в контракте (например, после завершения определенного этапа проекта, после того, как будет достигнута контрольная точка или истечет период уведомления о дефектах). Удержание обычно определяется в процентах и ​​является частью согласованных условий оплаты.

Причиной «удержания» части суммы контракта (обычно на уровне 5–10%) является стремление работодателя обеспечить выполнение условий контракта на стороне подрядчика и защитить себя от его нарушения. нежелание, нежелание или невозможность исправить дефекты в течение периода уведомления о дефектах.

Стороны могут договориться о досрочном уплате этого удержания — обычно при приеме работ или по достижении определенного этапа, но при условии, что подрядчик представляет работодателю банковскую гарантию вместо удержания на уровне, согласованном в контракте. .Это пойдет на пользу подрядчику; позволяя им улучшить свой денежный поток, потому что они получат удержание раньше, чем они имели бы право в соответствии с контрактом. Это помогает защитить подрядчика от нежелания работодателя или невозможности произвести оплату, которая может возникнуть по истечении периода уведомления о дефектах. Из-за значительной продолжительности периодов уведомления о дефектах, используемых в строительных проектах, подрядчик также частично защищен от инфляционных воздействий.Преимущество для работодателя состоит в том, что у них есть возможность потребовать выплаты, если подрядчик не выполнит свои обязательства из-за банкротства.

В отношении того факта, что бенефициар может использовать гарантию в случае невыполнения, ненадлежащего или несвоевременного исполнения обязательств подрядчиком по контракту, гарантия удержания служит, таким образом, той же цели, что и гарантия исполнения или гарантия обслуживания. .

Гарантия удержания обычно требуется при подписании акта приема-передачи, в отличие от гарантии исполнения, которая обычно требуется работодателем незадолго до подписания контракта и которая обычно обеспечивает исполнение в соответствии с условиями контракта, т.е.е. доставить вовремя и с требуемым качеством.

Отличие гарантии удержания от гарантии технического обслуживания можно увидеть по отсутствию каких-либо денежных потоков между договаривающимися сторонами через гарантийное обслуживание. По сути, обе гарантии обеспечивают идентичные обязательства, то есть выполнение подрядчиком своих обязательств, вытекающих из согласованного периода уведомления о дефектах.

Как правило, гарантии удержания и авансового платежа включают пункт об отсрочке их действия с момента, когда удержание фактически зачисляется на банковский счет подрядчика.Например:

Претензии по этой банковской гарантии, выданной со ссылкой на ……, могут быть предъявлены только при условии, что удержание на уровне …… будет полностью зачислено на счет нашего клиента № ……, находящийся в нашем банке… ….

Менее часто используемой (и более проблематичной) альтернативой может быть зачисление средств на счет другого банка, а не банка, предоставляющего гарантию. Проблема возникнет, если будет зачислена сумма, отличная от той, которая определена гарантией, даже если разница может быть лишь незначительной.Обстоятельства, при которых «другая» сумма (которая не ожидается сторонами) может быть зачислена, могут относиться, например, к вычету банковских комиссий, ошибкам округления, включению взаимных долгов и обязательств и так далее. Когда бы ни согласовывались условия, на которых должна действовать банковская гарантия, обычно в наилучших интересах бенефициара учитывается этот вопрос, чтобы он мог быть уверен в эффективности банковской гарантии.

Только золотые участники могут продолжить чтение.Войдите или зарегистрируйтесь, чтобы продолжить

SBA может помочь вашему малому бизнесу получить залог | Администрация малого бизнеса США

Автор: Кевин Вальдес
Управление по гарантиям SBA

Если малый бизнес выполняет работы по контракту, есть вероятность, что потребуется поручительство. Поручительство, также известное как контрактное обязательство или контрактное обязательство, может потребоваться владельцем проекта и будет описано в спецификациях проекта.Требования к договорным обязательствам будут варьироваться от места к месту и от проекта к проекту из-за различий в законах и постановлениях на федеральном, государственном и местном уровнях, а также требований владельца проекта. Важно, чтобы вы проверяли спецификации для каждого проекта на предмет требований по облигациям.

Что такое поручительство?
Поручительство — это соглашение между малым бизнесом, владельцем проекта и компанией по поручительству. Залог гарантирует, что работа будет выполнена в соответствии с условиями контракта, а субподрядчикам и поставщикам будет произведена своевременная и точная оплата.Поручительство предоставляется поручителем.

Распространенные виды поручительств включают:

• Bid Bond — гарантирует, что победитель торгов по контракту заключит контракт и предоставит требуемые обязательства по исполнению и оплате.
• Performance Bond — гарантирует, что бизнес будет выполнять контракт в соответствии с его условиями.
• Payment Bond — гарантирует, что предприятие будет платить субподрядчикам и поставщикам рабочей силы / материалов за их работу по контракту.
• Вспомогательная облигация — облигации, которые являются случайными и важными для выполнения контракта, например, гарантийные облигации. Гарантийный залог гарантирует, что малый бизнес исправит любые дефекты изготовления и материалов по проекту в течение определенного периода времени после его завершения.

Мой малый бизнес не может претендовать на получение залога
Гарантия залога — это форма кредита. Малые предприятия могут столкнуться с трудностями при получении права на присоединение из-за их ограниченного капитала, кредита или возможностей.

Поручительства обычно сосредоточены на трех основных областях квалификации:

1) Технические и управленческие способности — поручители обычно проверяют прошлые проекты и информацию о внутреннем управлении и контроле бухгалтерского учета. Прошлый опыт демонстрирует способность выполнять будущие проекты.

2) Финансовая отчетность — поручительство обычно проверяет оборотный капитал, чистую стоимость и прибыльность. Доступный оборотный капитал — это мера способности вашего бизнеса выполнять свои текущие и будущие финансовые обязательства.

3) Кредитные ресурсы — поручители также обычно проверяют кредитные истории индивидуальных владельцев и бизнеса.

Чем может помочь SBA?
Подобно банкам и страховым компаниям, иногда поручители не могут удовлетворить потребность подрядчика в поручительстве. Это может привести к тому, что малый бизнес будет платить высокие комиссионные, предоставлять залог или поручительство, требующее от третьей стороны управления промежуточными платежами на основе выполненной работы. Во многих случаях эти условия приводят к тому, что малый бизнес не может получить поручительство.В этом могут помочь Управление по гарантиям малого бизнеса (OSG) и Программа гарантийных облигаций (SBG).

Гарантируя облигации, выпущенные поручителями, программа SBA по гарантиям облигаций помогает малому и развивающемуся бизнесу. Компании, которым оказывается помощь в рамках программы, обычно обладают знаниями и навыками, необходимыми для успеха, но им не хватает опыта или финансовых возможностей для получения разумных условий связи за пределами Программы гарантирования облигаций.

При поддержке SBA остаток по кредитной линии банка будет считаться доступным оборотным капиталом. Это увеличит общий оборотный капитал, доступный для создания общей емкости скрепления. Поскольку требования SBA к оборотному капиталу примерно вдвое меньше, чем при традиционных отношениях поручительства, малые предприятия обычно могут претендовать на общую емкость облигаций, в 15-20 раз превышающую доступный оборотный капитал. Это уникальное преимущество для малых предприятий, предоставляемое через Программу гарантирования поручительских облигаций SBA.

Программа Гарантийных Облигаций может быть использована для получения облигаций на сумму до 6,5 миллионов долларов по проектам любому владельцу (частному, местному, государственному или федеральному) и до 10 миллионов долларов по рабочим местам Federal-Prime. Для соответствующих контрактов на сумму 400 000 долларов или меньше программа предлагает оптимизированный продукт QuickApp, который часто обеспечивает утверждение в течение нескольких часов после подачи заявки в программу.

Информация о праве на участие, стоимости гарантийного залога и порядке подачи заявки
Процесс подачи заявки всегда начинается с обращения к уполномоченному агентству SBA.Найдите уполномоченного агента SBA, а также информацию о праве на участие и стоимости залога, посетив наш сайт по адресу www.sba.gov/osg или связавшись с Офисом гарантийных обязательств по телефону 202-205-6540. Уполномоченный агент SBA рассмотрит ваш пакет заявки на облигации и проведет вас через необходимые шаги для получения необходимых облигаций на разумных условиях, которых вы заслуживаете.

Безопасность производительности

— меры защиты, доступные для снижения рисков неисполнения обязательств подрядчиком во время строительства крупного энергетического проекта

Несмотря на то, что энергетическая отрасль сопряжена с многочисленными рисками, некоторые риски могут быть снижены, например, риск невыполнения обязательств подрядчиком во время строительства большой энергетический проект.Для снижения этого риска доступны различные типы защиты производительности, каждый из которых имеет свои уникальные преимущества и недостатки. Как правило, собственник должен получить достаточную гарантию, чтобы гарантировать, что генеральный подрядчик выполняет свои обязанности, а субподрядчикам и другим удаленным заявителям права удержания выплачиваются деньги. В некоторых случаях несколько типов безопасности могут использоваться в комбинации для достижения желаемого профиля риска для проекта.

Облигации исполнения и выплаты, выпущенные в США

Гарантии исполнения и выплаты, выпущенные поручителем, обычно используются в Соединенных Штатах.Облигации исполнения защищают от неисполнения обязательств подрядчиком, в то время как платежные облигации защищают проект от залогового удержания субподрядчиков и поставщиков, которым не выплатили деньги. Основное преимущество гарантийных обязательств и выплат по ним заключается в том, что они обеспечивают значительную безопасность, обычно каждая облигация равна 100% контрактной цены. Основной недостаток связан в основном с трудностью обеспечения исполнения гарантийных обязательств, поскольку поручитель в некоторых случаях может стать участником, не желающим этого. Решение по поручительству преждевременно признать ответственность может помешать ему взыскать свои расходы, если позже выяснится, что подрядчик не виновен.Следовательно, поручительство, как правило, не устраняет дефолт, если оно не считает, что ответственность несет подрядчик, что может потребовать от владельца предъявить иск поручителю для взыскания залога. Таким образом, некоторые рассматривают гарантийный залог как просто глубокий карман, из которого можно взыскать убытки в конце судебного процесса.

Остаток

Во время строительства проекта, собственники могут удерживать часть каждого промежуточного платежа подрядчику, который будет оставаться под контролем владельцев до завершения проекта.Эти части удерживаемых средств или удержания обычно составляют 10% от стоимости каждого платежа. Сохранение — отличный источник безопасности производительности, к которому владелец может быстро получить доступ при возникновении проблем. Однако не все владельцы будут использовать оставшуюся часть для энергетических проектов, а вместо этого будут полагаться на другие источники безопасности.

Резервные аккредитивы и банковские гарантии

Резервные аккредитивы обычно используются в крупных энергетических проектах и ​​используются вместо гарантийных обязательств.Резервные аккредитивы закупаются подрядчиком и выпускаются банками в Соединенных Штатах в пользу владельца, обычно на сумму, равную 10 или 15% от контрактной цены. Чтобы получить по аккредитиву, владелец просто заявляет, что подрядчик не выполняет свои обязательства, и требует от банка выплаты за причиненный ущерб. Требования об оплате удовлетворяются, если нет доказательств мошенничества. Резервные аккредитивы являются прекрасной альтернативой удержанию из-за простоты инкассо.

За пределами США банковские гарантии обычно используются вместо аккредитивов. Как и в случае с аккредитивом, получатель банковской гарантии может взимать плату по требованию.

Гарантии материнской компании

Гарантии материнской компании выдаются материнской компанией подрядчика в пользу собственника. Гарантии материнской компании требуют, чтобы в случае дефолта подрядчика материнская компания выступила на его месте и выполнила свои обязательства.Эти гарантии иногда выдаются в сочетании с аккредитивом, а также представляют собой полезную альтернативу гарантийным обязательствам, когда материнская компания имеет значительные активы.

Сводка

Владельцам и разработчикам крупных энергетических проектов доступно несколько различных типов защиты производительности для снижения рисков, связанных с невыполнением обязательств подрядчиком, при этом каждый тип имеет разную степень удобства, стоимости и общей безопасности. В большинстве случаев владельцу потребуется (i) сбалансировать свое желание полного покрытия с необходимостью быстрой оплаты и простоты использования и (ii) взвесить стоимость каждого типа обеспечения с полученными выгодами.Хотя было бы идеально иметь строительный проект с нулевым риском, затраты на его реализацию обычно непомерно высоки. В частности, никакая гарантия не заменит хорошо составленного строительного соглашения, в котором четко определены обязательства подрядчиков и последствия неисполнения обязательств. В сочетании с таким соглашением обеспечение правильного исполнения в значительной степени укрепляет позицию владельцев, предоставляя дополнительные средства правовой защиты в случае невыполнения обязательств.

новых тестов на бессовестность? — Партнерство Гана

Введение

Предоставление гарантийного залога в форме банковской гарантии для обеспечения выполнения работ не является чем-то необычным в строительной отрасли.В случае, если подрядчик нарушает свои договорные обязательства (например, не может завершить свою работу к дате завершения), работодатель или застройщик имеет право потребовать банковскую гарантию. Однако подрядчик может подать иск в суд против этого призыва на том основании, что такое требование является необоснованным. В связи с недавним введением в действие Закона 2020 года о временных мерах по снижению воздействия коронавирусной болезни (COVID-19) (Закон о COVID-19), действие которого было продлено до 31 марта 2021 года, возник вопрос о том, может ли COVID -19 Закон предоставляет подрядчикам новые основания для оспаривания требований о банковских гарантиях.Хотя решение высокого суда по делу SN Akmida Holdings Sdn Bhd v MTD Construction Sdn Bhd (1) касается только применения Правил по профилактике и борьбе с инфекционными заболеваниями (меры в пределах зараженных территорий) 2020 года, оно дает понимание о том, как суды могут толковать Закон о COVID-19.

Факты

Истец являлся подрядчиком по комплексу работ, а ответчик — назначенным субподрядчиком (НСК) на строительство станций скоростного общественного транспорта.Истец просил банк выдать две банковские гарантии в пользу ответчика в соответствии с требованиями формы субподряда между истцом и ответчиком. Ответчик впоследствии расторг договор субподряда на том основании, что истец нарушил его, и потребовал двух банковских гарантий. Затем истец подал в суд два ходатайства о запрете ответчику, среди прочего, на получение любых доходов по банковским гарантиям от банка до тех пор, пока спор между истцом и ответчиком не будет разрешен в арбитраж (заявления о судебном запрете).

Выпуски

Высокому суду пришлось рассмотреть несколько вопросов, в том числе:

• • Требования ответчика по двум банковским гарантиям были необоснованными;
  • истец мог полагаться на исполнение PCIDR; и
  • истец мог сослаться на оговорку о форс-мажорных обстоятельствах в субдоговоре.

Решение

Решив, что требования ответчика о двух банковских гарантиях не были необоснованными, высокий суд постановил, что, среди прочего, имела место существенная задержка в выполнении работ истцом.Как таковое:

• • истец не имел «серьезно аргументированных доводов о том, что единственный реалистичный вывод» состоял в том, что требования ответчика о банковских гарантиях были недобросовестными;
  • истец не представил «убедительных доказательств prima facie » о том, что требования о банковских гарантиях были недобросовестными; и
  • События, приведшие к обращению за банковскими гарантиями, не были настолько серьезными, чтобы «уколоть совесть разумного и здравомыслящего человека».

Истец попытался ссылаться на PCIDR, чтобы утверждать, что исполнение PCIDR помешало ему выполнять свою работу и что ответчик был недобросовестным потребовать банковские гарантии ввиду принудительного исполнения PCIDR. Однако высокий суд отклонил такие аргументы, потому что:

• • задержка в выполнении работ истцом произошла до вступления в силу PCIDR; (2)
  • доказательства показали, что истец признал, что он не мог завершить свои работы и что он потребовал, чтобы другой подрядчик взял на себя его работы; и
  Таким образом, обращение истца к PCIDR было запоздалым.

Высокий суд отклонил доводы истца о том, что ответчик не имел права требовать банковские гарантии, когда форс-мажор произошло в соответствии с пунктом 41 субдоговора.

В частности, пункт 41 (а) субподряда предусматривал следующее:

Ни [Истец], ни [Ответчик] не будут нарушать свои обязательства по настоящему Субдоговору (или любой их части), кроме платежных обязательств в результате наступления Форс-мажорных обстоятельств.«Форс-мажор» означает:

(i) начало войны, боевых действий (объявленных или нет), вторжение, действия иностранных врагов;
(ii) восстание, революция, восстание, военная или узурпированная власть, гражданская война, терроризм;
(iii) ионизирующее излучение или радиоактивное загрязнение от любого ядерного топлива или от любых ядерных отходов от сгорания ядерного топлива, радиоактивного токсичного взрыва или других опасных свойств любой взрывной ядерной сборки или их ядерные компоненты;
(iv) волны давления, вызванные самолетами или другими воздушными устройствами, движущимися со звуковой или сверхзвуковой скоростью; или
(v) беспорядки, забастовки, волнения или беспорядки, если только они не ограничиваются исключительно сотрудниками [Ответчика] или его персоналом, служащими или агентами; или
(vi) любое действие стихийных бедствий, кроме климатических или погодных условий или последствий любого из них, против которых квалифицированный, опытный и компетентный подрядчик не мог ожидать принятия мер предосторожности.

Проанализировав статью 41, суд постановил, что приведение в исполнение PCIDRs не является форс-мажорным событием по смыслу статьи. Суд также добавил, что даже если предположить, что событие форс-мажора произошло в свете исполнения PCIDR, пункт 41 (d) субподряда прямо оговаривает, что права и обязанности истца и ответчика, возникшие до на исполнение PCIDR не повлияли форс-мажорных обстоятельств, событий.Другими словами, истец не имел права ссылаться на прошлые события для применения статьи о форс-мажорных обстоятельствах .

В свете выводов суда (которые включали другие выводы, не обсуждаемые в этой статье), ходатайства истца о судебном запрете были отклонены с возмещением издержек.

Комментарий

Истцы и затронутые стороны с нетерпением ждали, чтобы увидеть, как суды будут интерпретировать применение и последствия PCIDR и Закона о COVID-19 с момента их вступления в силу.В этом случае высокий суд показал, что сторона, полагающаяся либо на PCIDR, либо на Закон о COVID-19 для уклонения от выполнения своих обязательств по контракту (по крайней мере, временно), не может ссылаться на прошлые события, чтобы доказать свою неспособность выполнить свою часть сделка.

Еще неизвестно, как суды будут интерпретировать PCIDR и Закон о COVID-19, в том числе введут ли они новые тесты для вызова гарантий исполнения, учитывая, что в каждом случае есть свои конкретные факты и регулирующий договор.

Поскольку пандемия повлияла на выполнение контрактов для многих игроков отрасли, суды должны установить соответствующие тесты как для потерпевших, так и для сторон, нарушивших обязательства, как только этот вопрос попадет в дело, прежде чем для потерпевших будут открыты шлюзы для привлечения сторон, нарушивших обязательства, в суд.

Что такое банковская гарантия — Гарантийное письмо — BG Process

Многие трейдеры и подрядчики изо всех сил пытаются достичь хорошей финансовой стабильности, чтобы подписать новые контракты и торговые сделки.Для этого они искали банковские услуги, которые могли бы им помочь. К счастью, банки и другие поставщики кредитных услуг могут предоставлять от своего имени различные типы банковских инструментов. Кроме того, одной из самых популярных услуг торгового финансирования, которую трейдеры и подрядчики в основном используют для расширения своего бизнеса, является гарантийное письмо . Здесь мы собираемся обсудить — Что такое банковская гарантия и как она работает?

Что такое банковская гарантия?

A Банковские гарантии — это банковские услуги, предлагаемые от имени их клиента, чтобы гарантировать, что все обязательства будут выполнены без каких-либо дефолтов.Поскольку банки дают письменное обязательство; в случае, если клиент не выполнил условия договора; тогда банки обязаны его покрыть.

Как работают банковские гарантии?

Когда дело доходит до торговых операций, трейдерам, имеющим дело с зарубежными деловыми партнерами, требуется какая-то гарантия для защиты своей сделки от рисков оплаты и исполнения. Здесь возникает важность использования BG MT760. Кроме того, трейдеры в основном предпочитали использовать BG; потому что банки выступают гарантом сделки.

Например, : Если покупатель хочет приобрести оборудование на сумму 3 миллиона долларов у зарубежного поставщика. Затем покупатель должен предоставить MT760 для покрытия платежей; перед отгрузкой оборудования. Через этот BG MT760 банки-эмитенты гарантируют, что покупатель произведет платеж продавцу; как только они получат посылку. Кроме того, он также гарантирует, что в случае любого невыполнения покупателем условий оплаты; тогда банки будут платить по обязательствам.

Наличие BG отражает доверие банка к бизнесу покупателя; также, что косвенно добросовестно подтверждает надежность и кредитоспособность покупателя.Далее, когда две новые стороны собираются заключить договор на строительство здания или на поставку товаров; они оба скептически относились к выступлениям на вечеринке; они собираются иметь дело. В таких случаях, выступая поручителем, банки помогают обеим сторонам защитить свои интересы.

Как получить банковскую гарантию?

Любой, кто имеет хорошую финансовую репутацию, может подать заявку на BG MT760.